关于某一问题在这个国家法制度中找不到任何东西，需要由比较法功能主义原理解决。

在哈特和萨克斯看来，立法史仅在有助于阐明、确定制定法目的的范围内才是有用的，关于具体意图的证据只在能说明一般目的并与能证明该目的的其它证据一致的程度上才能使用。法律运作的本质无非是将特定的经验场景置入事先规划好的一般理念之中。

首先，制定法的文字及文本的结构既为建构一个可能的制定法目的提供了指导，也是目的建构中的制约因素，{1}1375因而应首先考虑。目的主义的制定法解释方法强调制定法目的的动态性，将论证与实践理性等因素引入解释的过程，是打破基础主义解释方法的第一次努力。文字的多义性早已被法律解释者认知，例如霍姆斯曾云，文字并不似水晶般透明并固定不变的，它是活着的思想的皮肤，根据被使用的环境和时间变化着颜色和内容。公共选择理论认为立法过程是混乱的，充斥着议程操纵、策略性投票等行为，因而制定法并不存在一个理性的目的，法律过程学派所谓立法是理性人在理性地追求合理目的的前提预设并不成立，制定法毋宁是交易，毋宁是妥协，毋宁是多重复杂目的的聚合，根本难以净化出一个压倒一切的公共目的，{14}27若果真如此，那目的主义解释的正当性将所自何出？第二，即使目的概念是在规范性层面而非描述性层面使用，即使能够为制定法归结一个合理的目的，该目的又能在多大程度上有助于制定法的解释呢？目的是一般的、抽象的，它可能同样需要再解释，如果某制定法的目的在于实现平等，则在个案中，难道就不会再产生该平等到底是实质平等、形式平等还是程序平等的疑问了吗？再者，就解释者而言，若无对法律与社会关系的深刻认识，他能够找到最佳实现制定法的目的的方式吗？此外，在利用目的进行推理的过程中必然存在着跳跃，而这种跳跃是否就一定恰当呢？如果证券市场禁止欺诈的规定，其目的在于保护股民的利益，则循此目的，一定应该推导出默示诉权的存在吗？又如在河鲈科淡水小鱼案中[14]，保护濒危物种法的显而易见的目的不容置疑，但根据目的是否就能推导出，为拯救河鲈科淡水小鱼，应不惜一切代价以致可以废弃一座即将竣工的大坝呢？第三，目的主义要求解释受基本价值判断的拘束，这实际上为解释设置了某种底线或背景，但问题是，要如何识别那些能体现社会基本价值判断的原则或政策呢？当代表社会基本价值的两个以上的原则或政策在个案中发生冲突时，又应当如何处理呢？仍以里格斯诉帕尔默案为例，目的论者主张对遗嘱法的解释不应违背任何人不应从自身的错误行为中获利这一久远的法律原则，但任何人不应因同一错误而遭受二次处罚难道就不是一项久远的法律原则了吗？在帕尔默案中，何以能选择前者而舍弃后者呢？就该案而言，还能找到许多相关的其它原则或政策，它们之间又应当如何协调呢？显然，目的论者只是泛泛地指出了社会基本价值判断构成了解释的背景性理解，但却并未对如何识别这些基本价值，基本价值之间的次序以及冲突时应如何处理等问题作出清晰的说明。清楚陈述的既定政策作为美国制定法解释方法的目的主义（purposiv-ism）滥觞于英国赫顿案中的除弊规则，在美国早期司法实践中得以应用的一个重要案例是圣三一教会案。

意义论主要是指平白意义规则，要求对系争的制定法文字作字面的、平白的理解。有限而具体的制定法仅作为普通法的附属而存在，旨在弥补普通法中无关宏旨的瑕疵，因而在适用时，法官首先要考虑制定法用作除弊的目的，通过严格的、限制的解释使制定法融入普通法世界并尽可能少地扰动普通法体系。正如美国学者理查德·乔治所说，所谓公正，就是给予每个人应得的权益，对可以等同的人或事物平等对待，对不可等同的人或事物区别对待。

第二，准人格者享有不完全等同与自然人的特殊的人格利益及其权益保护规则。第74条规定，十四周岁以下的未成年人的性承诺无效。私法中的人就是作为被抽象了的各种人力、财力等的抽象的个人而存在的。[10]张莉：特殊残障者法律人格的民法保护，《法学论坛》2011年第6期。

如西安市未央区第一实验小学绿领巾事件，残疾人被航空公司拒载事件中的侵害行为发生后，最后只能通过媒体的声讨、行政部门的禁令而草草结束，当事人的精神损害却无法得到救济。事实上，变性作为人格自由的合理内容，应该可以上升为一种具体的人格权。

第三，准人格者的权利保护由他人代为行使或依赖于另一主体。又如在杨立新教授主持的《中华人民共和国人格权法草案建议稿》第一章中，其第1条明确规定胎儿、死者为人格权的主体。民事权益的特殊保护通常有三种方式：一是对于某种权利，规定特殊主体享有特定的权能。不仅仅要对弱势群体的人格权进行优先保护，同时要对公共型群体的人格权进行适当的限制。

非依法律规定，任何人不得非法剥夺自然人的生命等。在婚姻自由权中，通常规定自然人享有婚姻自主权，有权自主决定与他人结婚和离婚。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型。连体人的特殊人格权主要指分离权、植物人的特殊人格权主要指终止治疗权、性别障碍者的特殊人格权主要指变性权，等等。

而对于准人格者的人格权益保护，尽管司法解释规定了死者利益的保护，但对于胎儿人格利益的保护、网络虚拟人格的人格权的保护，法律没有明确的规定。个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。

国际人权公约在保护特殊主体人权方面有许多特别规定。第二，从社会属性的角度看，人的差异性或表现在家庭身份的差异，如夫与妻、父母与子女、亲属与近亲属、血亲和姻亲。

（二）特殊主体人格权益特殊保护的现实需求第一，切实有效保护特殊主体的人格权益。之所以和其他残障者区别，作为单独的一个范畴来加以研究，是因为他们的主体身份具有混合的特性，这种混合对现行法律提出了挑战，构成了法律上的障碍。因此，对特殊主体人格权益的特殊保护在民法理论上已经达成共识，在立法上也已经在民法的《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等各个领域中得到一定的体现。进入专题： 人格权法 特殊主体 。[8]参见齐延平等：《社会弱势群体的权利保护》，山东人民出版社2006年版，第2～3页。参见宋飞鸿：西安一所小学给‘差生佩戴绿领巾称为激励其上进，载《华商报》2011年10月18日。

如果法律任凭强者欺凌弱者，那将枉为正义的化身，而无异于强者奴役弱者的帮凶。特殊残障者因为被法律忽视或者遗忘，他们的人格权益保护需要法律作出特别的规定，从而补救他们人格权益的保护。

[9]特殊残障者不同于一般残障者。四、结语卡尔·拉伦茨认为：私法的第一个基本概念是作为‘权利主体的人，即权利的所有者和义务的承担者。

[2]但现实中的人总是处于特定环境中的具体的人，他是由各种话语、知识和实践活动建构的上世纪80年代以来，鉴于此类情形而作出的司法建议就大量存在。

据北京市海淀区法院法官的调研，这部分司法建议的功效非常显著，数量也较大。作为一个正在从计划经济向市场经济转型的国家，作为一个从人治、政策之治走向法治的社会，(28)无论是广大公民、企业公司，还是行业协会、政府部门，都处于法治化的进程之中，远未达到理想的法治社会中应有的状态与水平。人民法院对政府机构、其他社会主体发出司法建议，力图并不让自己与行政机构相疏远，而是通过施加压力和提供服务的方式参与进来，引领后者朝向一种更加有规则依据的行为方式发展(33)。就政府主管部门或行业协会而言，由于工作责任心、工作能力等因素的制约，对于经济社会发展过程中暴露或隐藏的问题和风险，它们同样缺乏发现、规范、监管、完善的意识与能力。

从《人民法院报》刊登的26份优秀司法建议书的内容与背景来看，法院的司法建议工作主要是基于案件当事人、行业协会、政府主管部门等主体缺乏对于裁判信息的获取能力和将上述信息转化为行为的能力以及相关行为举措效果不佳的现实背景而开展的。本文系由李友根教授确定选题和构建框架，刘思萱搜集资料并写作初稿，李友根教授再做修改并撰写理论反思部分。

④换言之，外国法院在参与社会治理与社会控制(或如我们所称的社会管理创新)中，并不存在司法建议这种形式与制度。(一)当事人对裁判结果缺乏反思从理论上讲，由于案件当事人(尤其是败诉方)不仅在特定个案中为自己的违法或违约行为付出了代价，而且裁判结论也表明了法律对其行为的否定性评价，理性的当事人应当据此调整自己的行为，以免今后承担更大的不利责任。

罗东川、丁光宇：《我国能动司法的理论与实践评述》，载《法律适用》2010年第2、3期。并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

(26)贾科：《助推司法鉴定科学可信》，载《人民法院报》，2011年10月20日。但是，这一理想设计要得以实现，依赖于一个理论和制度逻辑的假设前提：社会公众(特别是特定个案中的当事人以及其他类似主体)能够主动从司法裁判中获取信息，并以此类信息作为行为的重要依据和指导，即裁判信息获取与裁判信息转化。参见黄学贤、丁钰：《行政审判中司法建议制度的几个基本问题》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。(26)该司法建议所提的建议内容，或者是2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》第12条的规定(鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范)，或者是2007年司法部《司法鉴定程序通则》第21条的内容(司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料，严格监控鉴定材料的接收、传递、检验、保存和处置，建立科学、严密的管理制度)，而这些都是司法鉴定工作的常识和常规。

但是，正如江苏省江阴人民法院在分析其审理的大量网吧侵权案件时所指出的，作为行业性自治组织的网吧协会未能起到应有的宣传、指导和规范作用是此类纠纷集中爆发的重要原因，因此，法院及时向该网吧协会发出了司法建议：帮助网吧审核和签订授权协议。仅以江苏省法院系统为例，2007年为651份，2008年为1037份，2009年为1552份。

⑩依照一般的理解，该超市在面对第一起被诉案件时，就应当进行反思与总结，认真执行《食品安全法》的相关规定，采取如司法建议书中所提出的严把质量关，加强对进货渠道的管理，严格落实对销售食品的登记备案制度，对有问题的食品坚决下架等各种措施。而我国社会运行的现实告诉我们，这样的假设与前提并不具有普遍的现实性。

科学引导网吧注意证据搜集，合理合法地积极应对诉讼。此外，在当前人民法院普遍存在案多人少、新类型案件层出不穷、法律解释与运用难度不断加大的时代背景下，再将太多的精力投入不属于自己本职工作范围内的司法建议工作，或许是舍本逐末的选择。